Fort du succès de la manifestation des opposants au "mariage pour tous", ces derniers réclament à présent la tenue d'un référendum. "L'article 11 de la Constitution prévoit que le président de la République peut soumettre à référendum tout projet portant sur des réformes relatives à la politique économique ou sociale de la nation", rappelle Daniel Mainguy, professeur à l'université de Bordeaux, sur son blog. Il n'est donc pas incohérent de considérer que tout ce qui relève de la famille relève du social. Aucun frein juridique ne viendrait donc contrecarrer le recours à une consultation nationale sur le sujet, sauf si, comme le soutient le constitutionnaliste Guy Carcassonne, l'on considère que le mariage homosexuel ne relève pas d'une politique sociale ou sociétale. Mais un tel raisonnement va à l'encontre du préambule de la Constitution de 1946 qui aborde la famille sous l'angle de la protection sociale, objecte le professeur et membre du club des juristes Bertrand Mathieu.

Une fois que le peuple se sera prononcé, le Conseil constitutionnel ne pourra plus intervenir. En effet, dit la Constitution, les lois soumises au contrôle de constitutionnalité sont uniquement celles votés par le Parlement et non celles adoptées par le peuple français à la suite d'un référendum. "La polémique lancée par certains politiques d'un contrôle par le Conseil constitutionnel de la décision présidentielle de soumettre le projet à référendum se heurte à un double aléa : la saisine du Conseil constitutionnel par les parlementaires concernés et la décision rendue à la suite d'une telle saisine", prévient Daniel Mainguy.

Altérité sexuelle

Autre obstacle pouvant barrer la route à l'adoption du texte par voie législative : les principes constitutionnels ou à valeur constitutionnelle évoqués par plusieurs sommités universitaires. Ainsi, Anne-Marie Le Pourhiet, professeur de droit public à l'université de Rennes 1, explique : "Il ne fait aucun doute que le principe selon lequel le mariage désigne l'union d'un homme et d'une femme est un méta-principe du droit français, au coeur de la tradition républicaine et inhérent à notre identité constitutionnelle."

Et de rappeler que c'est Cambacérès, dont l'orientation homosexuelle était notoire, qui s'attacha à intégrer explicitement le critère de l'altérité sexuelle dans son projet d'article selon lequel le mariage est une "convention par laquelle l'homme et la femme s'engagent sous l'autorité de la loi à vivre ensemble, à nourrir et à élever les enfants pouvant naître de leur union". Madame Le Pourhiet évoque par ailleurs la Charte constitutionnelle de l'environnement qui prône le "droit de chacun à vivre dans un environnement équilibré et respectueux de sa santé", incluant selon elle l'environnement familial traditionnel. "On pourrait aussi considérer que le préambule de 1946 garantissant à tous et notamment à l'enfant et à la mère la protection de la santé et de la sécurité matérielle pourrait être interprété comme exigeant que chaque enfant puisse avoir une mère", ajoute Bertrand Mathieu.

Ordre public international

Reste qu'il apparait difficile de présumer que l'altérité sexuelle est investie d'une valeur constitutionnelle sans demander préalablement son avis au principal intéressé, à savoir le Conseil constitutionnel. "Et cela suppose que la loi soit votée préalablement", précise Daniel Mainguy.

Je note toutefois que lorsque la droite et l’extrême droite se mobilisent (et s'unissent) c'est pour empêcher l'égalité de traitement entre les citoyens, c'est assez révélateur.

Une famille, ce n'est pas simplement deux individus qui contractent pour organiser leur vie commune.

C'est l'articulation et l'institutionnalisation de la différence des sexes (…)

Au regard de l'enfant, couples homosexuels et hétérosexuels sont dans des situations différentes. La non-discrimination n'est pas l'indifférenciation. Le domaine dans lequel la différence entre hommes et femmes est fondatrice, et d'ailleurs constitutive de l'humanité, c'est bien celui de la filiation. (…)

Un enfant a droit à un père et une mère, quel que soit le statut juridique du couple de ses parents. (…)

Certains ajoutent une menace: le pacte ne serait qu'une première étape vers le droit à la filiation pour les couples homosexuels! Ceux qui le prétendent n'engagent qu'eux-mêmes. Le gouvernement a, quant à lui, voulu que le pacte ne concerne pas la famille. Il n'aura donc pas d'effets sur la filiation. Je veux être parfaitement claire: je reconnais totalement le droit de toute personne à avoir une vie sexuelle de son choix.

Mais (...) ce droit ne doit pas être confondu avec un hypothétique droit à l'enfant. (…)

Pourquoi l'adoption par un couple homosexuel serait-elle une mauvaise solution? Parce que le droit, lorsqu'il crée des filiations artificielles, ne peut ni ignorer ni abolir la différence des sexes.

Élisabeth Guigou, garde des Sceaux, le 3 novembre 1998 lors du débat sur le pacs

la ou je rejoins ou non wayne c'est que ça dépasse largement les clivages politiques
Je vois pas le rapport avec la politique dans tout ça finalement